Por Hédio Silva Jr.

Analisando de maneira formal, a lei catarinense n. 19.722/26 busca impedir a implementação de cotas raciais no acesso ao ensino superior, ao mesmo tempo em que mantém cotas sociais, cotas para egressos de escolas públicas e PCD’s.

Dessa forma, não há qualquer crítica ao instrumento de política pública conhecido como ação afirmativa na forma de reserva de vagas, desde que não seja utilizado para beneficiar indivíduos pretos e pardos.

Chama a atenção também o fato de que a justificativa do projeto de lei não apresenta qualquer ressalva, irregularidade, adversidade, inconsistência ou problema na aplicação das cotas raciais. A objeção é puramente ideológica, racial e supremacista.

Não importa se as ações afirmativas representam uma política bem-sucedida e poderosa de inclusão educacional para negros e brancos pobres, uma vez que, de acordo com as estatísticas, as cotas raciais aumentaram consideravelmente o acesso de brancos pobres ao ensino superior, não apenas de pretos e pardos.

Nada disso importa. O que importa é apenas a ideologia supremacista que afirma que no Brasil não há racismo, algo tão evidente quanto o terraplanismo ou a eficácia da cloroquina no combate à Covid-19.

Felizmente, o sistema constitucional apresenta sólidos obstáculos à manutenção da lei catarinense contrária aos negros.

Como mencionei em um artigo anterior, durante o julgamento da ADPF 186 em 2012, no qual o STF afirmou a constitucionalidade do princípio das ações afirmativas, incluindo as cotas raciais, não havia previsão explícita no Texto Constitucional.

Um dos fundamentos adotados pela Suprema Corte na época foi o princípio constitucional “sensível” estabelecido no art. 3º, IV, da Constituição Federal, que impõe à República uma obrigação positiva, de promover a igualdade racial e punir o preconceito e a discriminação racial.

Contrariando a crença de amadores e curiosos, o principal papel atribuído ao Estado no combate à desigualdade racial não é simplesmente impedir a discriminação, mas sim promover ativamente a igualdade racial.

Em conformidade com este princípio, a Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, incorporada como emenda constitucional, estabeleceu na Constituição normas detalhadas que obrigam o Estado brasileiro a implementar ações afirmativas.

No jargão jurídico, houve a constitucionalização das ações afirmativas na modalidade de cotas raciais pró-negros.

Voltando à lei catarinense, é importante lembrar que a intervenção federal excepcional é regulamentada no art. 34 da Constituição, que inclui a seguinte redação: “Art. 34. A União não intervém nos Estados ou no Distrito Federal, exceto para: VI – garantir a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII – garantir a observância dos seguintes princípios constitucionais: b) direitos humanos;”.

No entanto, a lei federal 12.288/10, o Estatuto da Igualdade Racial, prescreve explicitamente ações afirmativas em favor dos negros, sem ignorar as “ordens ou decisões judiciais”, como a ADPF 186 e a ADC 41, decisões vinculantes do STF que obrigam juízes, tribunais e a administração pública, aplicáveis a todos igualmente.

Por fim, mas não menos importante, é crucial considerar o Princípio Constitucional da Vedação ao Retrocesso Social, destacado pelo Ministro Celso de Mello no ARE 639.337:

“A Proibição do Retrocesso Social como Obstáculo à Frustração e ao Inadimplemento, pelo Poder Público, de Direitos Prestacionais. O princípio da proibição do retrocesso impede, em relação aos direitos fundamentais de caráter social, que as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela sociedade sejam desfeitas. Esta cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos que exigem ação positiva do Estado (como o direito à educação, à saúde ou à segurança pública) impede que, uma vez conquistados, esses direitos sociais sejam reduzidos ou eliminados pelo Estado. Doutrina. Em virtude desse princípio, o Estado, após reconhecer os direitos prestacionais, não só deve garantir sua efetivação, mas também tem a obrigação, sob pena de violação da Constituição, de preservá-los, evitando frustrar – total ou parcialmente – os direitos sociais já conquistados.” (STF, ARE 639337 AgR – Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.8.11).

Este importante julgamento do STF, entre outros sobre o tema, sugere os efeitos jurídicos temporários da lei estadual em questão.

*Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP, fundador do Jusracial e do Idafro @drhediosilva